Рассмотрим следующую ситуацию. Общество получило право использования программного обеспечения (далее — ПО) от иностранной организации по сублицензионному договору.
Помимо передачи прав использования, иностранная организация оказывает услуги:

• поддержки технической инфраструктуры, управления и сервиса программного обеспечения и ремонтные услуги;
• обновления ПО;
• обеспечения данных;
• горячей линии.

Кроме того, иностранная организация оказывает иным клиентам в Российской Федерации услуги, которые не относятся к категории электронных, а также реализует товары.
Дадим ответы на наиболее часто возникающие в такой ситуации вопросы.

Попадает ли услуга сублицензии и поддержки в список электронных услуг

В соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ освобождается он налогообложения НДС реализация на территории Российской Федерации исключительных прав на программы для электронных вычислительных машин, базы данных, а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

В письме от 4 сентября 2018 г. № 03−07−14/63 016 Минфин России указал, что на основании подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ передача прав на использование программы для электронных вычислительных машин на основании лицензионного (сублицензионного) договора не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость (аналогичное мнение содержится в письмах Минфина России от 23 марта 2017 г. № 03−07−08/16 910, ФНС России от 20 февраля 2017 г. № СД-4−3/3123^@).

Указанная льгота также применяется в отношении лицензионных (сублицензионных) договоров, по которым передаются неисключительные права (письма Минфина России от 11 ноября 2015 г. № 03−07−13/1/64 870, от 1 апреля 2014 г. № 03−07−14/14 317, от 29 мая 2015 г. № 03−07−08/31 060).

Исходя из этого, передача неисключительных прав на ПО не облагается НДС.

В силу п. 1 ст. 174² НК РФ оказанием услуг в электронной форме признается оказание услуг через информационно-телекоммуникационную сеть, в том числе через информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет», автоматизированно с использованием информационных технологий.

Таким образом, для признания лицензионного договора услугой в электронной форме для целей налогового законодательства РФ должны выполняться следующие критерии:

1) такие услуги оказываются через сеть «Интернет» (иную информационно-телекоммуникационную сеть);

2) такие услуги предоставляются автоматизированно с использованием информационных технологий.

К данным услугам, в частности, относится предоставление прав на использование программ для электронных вычислительных машин (включая компьютерные игры), баз данных через сеть «Интернет», в том числе путем предоставления удаленного доступа к ним, включая обновления к ним и дополнительные функциональные возможности (абз. 2 п. 1 ст. 174² НК РФ).

В соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ, если покупатель осуществляет деятельность на территории Российской Федерации и приобретает услуги в электронной форме, указанные в п. 1 ст. 174² НК РФ, местом реализации услуг является территория Российской Федерации.

Таким образом, автоматизированная передача неисключительных прав на программное обеспечение для ЭВМ через сеть «Интернет» будет признаваться услугой в электронной форме. При этом такая передача не облагается НДС в силу льготы подп. 26 п. 2 ст. 174² НК РФ.

С 1 января 2019 г. вступила в силу редакция НК РФ с изменениями, внесенными Федеральным законом от 27 ноября 2017 г. № 335-ФЗ, в частности в п. 4⁶ ст. 83 НК РФ, согласно которым все иностранные организации, оказывающие услуги в электронной форме в соответствии с ст. 174² НК РФ, вне зависимости от того, кому они оказывают услуги в электронном виде (физическим лицам, ИП или организациям), должны встать на налоговый учет.

При этом иностранная организация должна встать на налоговый учет, даже если услуги, оказываемые такой организацией, не облагаются НДС в силу освобождения по подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Аналогичную позицию занимают российские контролирующие органы. Так, Минфин России в письме от 30 ноября 2016 г. № 03−07−08/70 969 указал, что в случае реализации иностранной организацией российским физическим лицам электронных услуг у такой иностранной организации возникает обязанность по постановке на учет в российских налоговых органах даже в случае, если оказание такой электронной услуги освобождено от обложения НДС.

Кроме передачи прав на использование программного обеспечения, иностранная организация оказывает услуги, связанные с переданным ПО. К ним относятся:

• услуга поддержки технической инфраструктуры, управления и сервиса программного обеспечения и ремонтные услуги;
• услуга обновления ПО;
• услуга обеспечения данных;
• услуга горячей линии.

Услуги поддержки технической инфраструктуры могут включать в себя: внесение изменений в действующие установки операционной системы, администрирование серверами, администрирование ленточными библиотеками, администрирование программным обеспечением для управления ленточными библиотеками и резервными копиями системного и прикладного программного обеспечения и т. д.

В силу абз. 10 п. 1 ст. 174² НК РФ к услугам в электронной форме относится, в частности, оказание услуг по администрированию информационных систем, сайтов в сети «Интернет».

Согласно п. 3 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» под информационной системой понимается совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств.

Полагаем, что услуги поддержки технической инфраструктуры могут быть отнесены к категории электронных услуг как услуги по администрированию информационных систем.

Услуга обновления программного обеспечения заключается в установке новых версий программного обеспечения.

Данная услуга относится к категории электронных услуг, поскольку в силу п. 1 ст. 174² НК РФ электронной услугой является не только предоставление прав на использование ПО для ЭВМ, но и обновления к данному ПО.

Иностранная организация также оказывает услугу обеспечения данных. Суть данной услуги заключается в осуществлении непрерывной записи изменений производственных данных за определенный период и копировании программного обеспечения в каждом случае появления изменений в этой области.

Данная услуга относится к категории электронных услуг хранения и обработки информации при условии, что лицо, представившее эту информацию, имеет к ней доступ через сеть «Интернет» (абз. 7 п. 1 ст. 174² НК РФ).

Услуга горячей линии может предоставляться через веб-сайт и включает в себя:

1) устранение ошибок, о которых сообщают пользователи программного обеспечения;

2) введение поправок в программное обеспечение, а также создание программных решений, направленных на устранение ошибок.

Подобные услуги прямо не поименованы в перечне услуг в электронной форме, содержащемся в п. 1 ст. 174² НК РФ. Исходя из этого, полагаем, что услуги горячей линии не относятся к категории услуг в электронной форме.

Согласно п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

В соответствии с подп. 9 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой, за исключением адаптации, т. е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

Таким образом, устранение аварий и ошибок, введение поправок в ПО, а также создание программных решений, направленных на устранение причин ошибок и недостаточной эффективности ПО, может быть рассмотрено в качестве модификации ПО.

Согласно абз. 4 подп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ местом реализации услуг (выполнения работ) по разработке программ для ЭВМ и баз данных (программных средств и информационных продуктов вычислительной техники), их адаптации и модификации, за исключением услуг, указанных в п. 1 ст. 174² НК РФ, признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 161 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками — иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога.

Налоговая база определяется налоговыми агентами. Ими признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в п. 1 ст. 161 НК РФ иностранных лиц, если иное не предусмотрено п. 3 ст. 174² НК РФ. Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, установленные главой 21 НК РФ.

Однако Минфин России в письме от 26 апреля 2019 г. № 03−07−08/31 281 указывает, что если иностранная организация оказывает российской организации не только услуги в электронной форме, указанные в п. 1 ст. 174² НК РФ, но и иные услуги, в том числе консультационные, местом реализации которых на основании ст. 148 Кодекса признается территория Российской Федерации, то в части таких услуг обязанность по исчислению и уплате НДС в бюджет также возлагается на иностранную организацию. В связи с этим у российской организации, приобретающей у иностранной организации указанные услуги, обязанности по уплате НДС в качестве налогового агента не возникает. Аналогичная позиция содержится в письмах Минфина России от 19 апреля 2019 г. № 03−07−08/28 275, от 5 апреля 2019 г. № 03−07−08/24 055, от 4 апреля 2019 г. № 03−07−08/23 760, от 4 апреля 2019 г. № 03−07−08/2376, от 28 марта 2019 г. № 03−07−08/21 484.

Таким образом, неисполнение иностранной организацией, состоящей на учете в качестве плательщика НДС с услуг в электронной форме, обязанности по исчислению и уплаты НДС с иных услуг создает существенный риск возникновения претензий налоговых органов.

Какие обязательства имеет иностранная компания, которая оказывает электронные услуги на территории Российской Федерации

Иностранная организация, оказывающая услуги в электронной форме, должна встать на налоговый учет в качестве плательщика НДС по таким услугам.

В соответствии с п. 3 ст. 8 Федерального закона от 27 ноября 2017 г. № 335-ФЗ иностранная организация, не состоящая на учете в налоговом органе в соответствии с п. 4⁶ ст. 83 НК РФ (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 335-ФЗ) и подлежащая на 1 января 2019 г. постановке на учет в налоговом органе в соответствии с п. 4⁶ ст. 83 НК РФ, должна была подать заявление о постановке на учет в налоговом органе не позднее 15 февраля 2019 г.

Согласно п. 2 ст. 116 НК РФ ведение деятельности организацией без постановки на учет в налоговом органе по основаниям, предусмотренным НК РФ, влечет за собой взыскание штрафа в размере 10% доходов, полученных в течение указанного времени в результате такой деятельности, но не менее 40 тыс. руб.

Таким образом, в случае обнаружения налоговым органом факта уклонения иностранной организации от постановки на учет в налоговом органе такое иностранное лицо может быть привлечено к налоговой ответственности с взысканием указанного штрафа.

Пункт 4⁶ ст. 83 НК РФ в новой (действующей) редакции устанавливает обязанность представления в налоговый орган заявления о постановке на налоговый учет для иностранной организации и иностранной организации-посредника, осуществляющих реализацию услуг в электронной форме, указанных в п. 1 ст. 174² НК РФ. Данная норма не устанавливает обязанности постановки на учет для иностранной организации, осуществляющей реализацию услуг в электронной форме через посредников — российские организации на основании договоров поручения, комиссии, агентских и других аналогичных договоров.

Согласно п. 10 ст. 174² НК РФ в редакции Закона № 335-ФЗ при оказании иностранными организациями услуг в электронной форме, указанных в п. 1 названной статьи, местом реализации которых признается территория Российской Федерации (за исключением оказания услуг через обособленное подразделение иностранной организации, расположенное на территории Российской Федерации), налоговыми агентами признаются российские организации, индивидуальные предприниматели или обособленные подразделения иностранных организаций, расположенные на территории Российской Федерации, — посредники, состоящие на учете в налоговых органах и осуществляющие предпринимательскую деятельность с участием в расчетах непосредственно с покупателем на основании договоров поручения, комиссии, агентских или иных аналогичных договоров с иностранными организациями, оказывающими такие услуги.

Указанные налоговые агенты производят исчисление и уплату налога в порядке, предусмотренном п. 5 ст. 161 НК РФ, с учетом особенностей, предусмотренных п. 4 ст. 161 НК РФ.

Согласно п. 5 ст. 161 НК РФ при реализации товаров, передаче имущественных прав, выполнении работ, оказании услуг на территории Российской Федерации иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговыми агентами признаются состоящие на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность с участием в расчетах на основе договоров поручения, договоров комиссии или агентских договоров с указанными иностранными лицами, если иное не предусмотрено п. 10 ст. 174² НК РФ. В этом случае налоговая база определяется налоговым агентом как стоимость таких товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них суммы налога.

Таким образом, в случае реализации иностранной организацией услуг в электронной форме через российские организации-посредники или обособленные подразделения иностранной организации, расположенные на территории Российской Федерации, на основании договоров поручения, комиссии, агентских и других аналогичных договоров, налоговыми агентами будут являться такие российские организации-посредники.

Следовательно, у иностранной организации при данных обстоятельствах не возникает обязанности представления заявления о постановке на налоговый учет в налоговые органы РФ.

Будет ли выходом оказание с 2019 г. услуг через российских посредников согласно п. 10 ст. 174² НК РФ, если плата за услуги 2018 г., оказанные по прямому договору между исполнителем и заказчиком, должна быть перечислена в 2019 г.

Моментом определения налоговой базы является последний день налогового периода, в котором на счет иностранной организации поступила оплата (частичная оплата) услуг в электронной форме (п. 4 ст. 174² НК РФ).

С 1 января 2019 г. НДС на услуги в электронной форме облагается по расчетной налоговой ставке в размере 16,67% (п. 5 ст. 174² НК РФ).

В то же время положения п. 5 ст. 174² НК РФ в новой редакции применяются в отношении товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных (выполненных, оказанных), переданных начиная с 1 января 2019 г. (п. 4 ст. 5 Закона № 303-ФЗ [1]).

Cледовательно, в отношении услуг, оказанных в 2018 г., применяется ранее действовавшая расчетная налоговая ставка 15,25%.

ФНС России в п. 2.2 письма от 23 октября 2018 г. № СД-4−3/20 667^@ «О порядке применения налоговой ставки по НДС в переходный период» указывает, что если при оказании иностранными организациями услуг в электронной форме оплата (частичная оплата) за эти услуги поступила начиная с 1 января 2019 г., а услуги в электронной форме оказаны до 1 января 2019 г., то исчисление НДС производится по расчетной налоговой ставке в размере 15,25%.

Из указанных разъяснений следует, что если услуги в электронной форме были оказаны в 2018 г., но оплата в счет данных услуг поступила начиная с 1 января 2019 г., то НДС исчисляется по расчетной ставке 15,25% и уплачивается самой иностранной организацией.

Кроме того, поскольку услуги уже оказаны в 2018 г. на основании договора между иностранной организацией и обществом (т.е. без участия посредника), «подключение» организации-посредника в обязательственные правоотношения, по которым исполнение части обязательств уже осуществлено, с целью избежания обязанности постановки на налоговый учет иностранной организации, по нашему мнению, невозможно.

Высший Арбитражный Суд Р Ф в п. 6 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85) указал, что сделка, совершенная до установления отношений по договору комиссии, не может быть признана заключенной во исполнение поручения комитента.

В то же время налог может быть уплачен любым третьим лицом по поручению и за счет иностранной компании (п. 1 ст. 45 НК РФ).

Какова цель введения статьи 174² НК РФ и существуют ли аналогичные нормы в других странах

Статья 174² включена в НК Р Ф Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 244-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации».

По смыслу положений, изложенных в Пояснительной записке к законопроекту, включение правил обложения НДС иностранных организаций, осуществляющих реализацию прав доступа к базам данных, программного обеспечения, игр, музыкальных произведений, книг, видеопродукции и др. (далее — контент) обусловлено необходимостью создания равных условий для российских организаций, реализующих контент и уплачивающих с такой реализации НДС, и иностранных организаций, цены на контент которых не включают НДС. При существовавших обстоятельствах российским потребителям было выгоднее приобретать контент у иностранных компаний. По этой же причине данные услуги российских организаций становились менее привлекательными.

Согласно информации, указанной на сайте Европейской комиссии [2], электронные услуги, оказываемые гражданам стран Европейского союза [3], облагаются НДС. Если электронную услугу оказывает иностранная организация, зарегистрированная в стране, не входящей в ЕС, иностранная организация должна уплатить НДС по ставке страны регистрации покупателя (ст. 59b Директивы № 2006/112/EC от 28 ноября 2006 г.) [4].

В настоящее время в России на учете состоит более 170 иностранных компаний, оказывающих услуги в электронной форме, их перечень размещен на официальном сайте ФНС России [5].

Для получения дополнительной информации по вопросам, сходным с поднятыми в данном материале, обращайтесь в компанию «ФБК» по адресу fbk@fbk.ru