Из сравнения цен на топливо с учетом их теплотворной способности следует, что наиболее дешевую электро- и теплоэнергию можно выработать с помощью угля. Но расчетное соотношение цен газ/уголь составляет по итогам 2016 г. всего 1,25, что гораздо ниже зоны межтопливной конкуренции. Поэтому с учетом описанных технико-экономических причин текущие цены на уголь не стимулируют предприятия энергетики отказываться от основного вида топлива — природного газа.
Цена на мазут находится на втором месте (после угля) и превышает цену газа на 43%. На следующем месте СУГ, чья средняя цена выше регулируемой цены на природный газ почти в 2 раза. Как и в случае с углем и мазутом, использование на предприятиях СУГ и дизельного топлива также требует организации строительства и эксплуатации специальных топливных хозяйств.
В пункте 3.7 Порядка указано, что товары не являются взаимозаменяемыми, если при их смене потребитель несет значительные издержки, превышающие 10% от цены базового товара.
Природный газ используется в качестве сырья и в химической, нефтехимической промышленности, и в металлургии. Отметим, что технологическое и аппаратурное оформление предприятий — потребителей природного газа изначально проектируется под конкретное исходное сырье — природный газ. В подавляющем числе технологических установок смена сырья в принципе не может быть предусмотрена, так как от его свойств зависят физико-химические процессы производств, а при смене сырья нарушается производственный процесс.
В рамках «теста гипотетического монополиста», проведенного в конце 2017 г., были опрошены 430 потребителей природного газа с годовым объемом потребления газа от 5 тыс. до 22 млрд куб. м, располагающихся в 62 субъектах РФ в Центральном, Северо-Западном, Уральском, Сибирском, Поволжском и Южном федеральных округах, предприятия электроэнергетики, химической и металлургической промышленности, цементной отрасли, и отрасли производства стройматериалов, а также предприятия коммунально-бытового сектора и прочие потребители.
В рамках проведенного опроса было установлено, что хозяйствующие субъекты считают природный газ отдельным товаром с учетом его цены, настройки оборудования на природный газ и не готовы заменять его иными видами топлива при увеличении цены более чем на 10%.
На основании изложенного природный газ в Российской Федерации не имеет товаров-заменителей.
Учитывая приведенный подход центрального аппарата ФАС России к оценке взаимозаменяемости природного газа в сравнении с другими источниками энергии, приходим к выводу, что общество осуществляет свою деятельность на товарном рынке газообеспечения поселков своего присутствия с рыночной долей более 50% рынка.
Следует отметить, что Решение ФАС России, выдержка из которого приведена выше, было оспорено в суде. В частности, 19 марта 2019 г. апелляционная инстанция поддержала выводы суда первой инстанции о признании данного Решения ФАС России незаконным по жалобе ООО «НОВАТЭК-Пермь» в рамках рассмотрения арбитражного дела № А4 085 018/18. Решение суда первой инстанции, главным образом, основано на неправильном определении территориальных границ товарного рынка, состава игроков на этом рынке и барьеров входа на рынок.
При этом важно отметить: ООО «НОВАТЭК-Пермь» не оспаривало вывод ФАС России о продуктовых границах товарного рынка, а равно вывод об отсутствии у природного газа товаров-заменителей. И, соответственно, судами не дана оценка приведенным выводам ФАС России, а значит, велика вероятность, что антимонопольная служба может в будущем делать аналогичные выводы, рассматривая вопрос о взаимозаменяемости природного газа.
С учетом консервативной политики антимонопольного органа в области экономической концентрации и признания предприятий доминирующими риск признания общества занимающим доминирующее положение на товарном рынке газообеспечения поселков в местах добычи газа оценивается как высокий.
В рассматриваемой ситуации также следует иметь в виду, что у общества имеется потенциальная возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.
Вместе с тем понятия «общие условия обращения товаров», «устранение с рынка» и «затруднение доступа на рынок» не раскрываются в Законе о защите конкуренции. Они являются оценочными, определяются доктриной, а также практикой судов и антимонопольных органов.
В пункте 1.5 разъяснения Президиума ФАС России от 7 июня 2017 г. № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» указывается, что, как правило, хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, получает возможность оказывать решающее влияние на следующие общие условия обращения товаров: установление цен, объем (количество) продаваемого (приобретаемого) товара, состав продавцов и покупателей на данном рынке, условия заключения договоров и их дифференциацию в зависимости от контрагентов, возможность отказа от заключения договора, сокращение/прекращение производства товара (в частности, посредством создания искусственного дефицита продукции).
Или, например, в доктрине [7] на основании обобщения судебной практики под возможностью оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке понимается возможность хозяйствующего субъекта выбирать модели поведения на рынке, невзирая на объективные рыночные закономерности, существующие на этом рынке; возможность вести себя вопреки рынку.
___________
[7] Конкурентное право: учебник / Под общ. ред. М. А. Егоровой, А. Ю. Кинева. М.: Юстицинформ, 2018.
632 с.
В рассматриваемом случае, даже если обосновывать отсутствие доминирующего положения тем, что общество на данный момент не имеет свободы в определении цены на газ, но тем не менее учитывая эксклюзивный статус единственного поставщика газа, у общества будет гипотетическая возможность навязывания иных, невыгодных для контрагента договорных условий (количество поставляемого газа, сроки, отказ от исполнения договора и т. д.).
Учитывая практику антимонопольного органа, а также тот факт, что фактически сложившаяся ситуация по энергоснабжению поселков такова, что общество является единственным поставщиком газа для жизнеобеспечения поселков (иные поставщики газа отсутствуют), а энергообеспечение альтернативного вида является существенно более дорогим для поселка, то с большой долей вероятности можно утверждать, что общество является доминирующим субъектом на рынке газоснабжения таких поселков с рыночной долей, превышающей 50%, и возможностью оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке газоснабжения.
Обратите внимание: итоговый анализ занимаемого товарного рынка, его продуктовых, географических и временных границ для признания положения общества доминирующим проводится только ФАС России в рамках рассмотрения дел о злоупотреблении доминирующим положением.
Наряду с этим подчеркнем, что само по себе наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке не может рассматриваться в качестве правонарушения. Однако такой хозяйствующий субъект не вправе злоупотреблять своим положением. Общий запрет на злоупотребление доминирующим положением хозяйствующего субъекта сформулирован в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции следующим образом: запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться:
1) недопущение, ограничение, устранение конкуренции
и (или)
2) ущемление интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):