Несмотря на то что первичная эмиссия акций, как мы отмечали в предыдущей статье, является частным случаем эмиссии, она тем не менее не в полной мере соответствует ее классическому устройству и определению. Вызвано это, на наш взгляд, тем, что первичная эмиссия акций при учреждении нового акционерного общества хоть и является эмиссией в общем, системном виде, но также является единственным в своем роде юридико-фактически сложным составом, порождающим сразу и одновременно три составные части гражданского правоотношения: учреждение нового акционерного общества как нового субъекта гражданских правоотношений; выпуск пакетов акций как новых объектов гражданских правоотношений; возникновение корпоративных прав акционеров (право участия (членства)) как субъективных прав.

Как же происходит этот процесс?

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона об АО [1] акционерным обществом является коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих корпоративные права участников общества по отношению к самому обществу. Статьей 8 Закона об АО установлен закрытый перечень способов создания акционерного общества: путем учреждения вновь (нового общества) и путем реорганизации существующего юридического лица (слияния, разделения, выделения, преобразования). Учреждение акционерного общества вновь (рассматриваемый в статье случай) осуществляется по решению его учредителей и может быть проведено двумя путями: учреждение общества одним лицом или же группой лиц. Соответственно первичное размещение акций в таком случае происходит либо путем их приобретения одним лицом (единоличным учредителем), либо посредством распределения таких акций между группой лиц — каждому из учредителей распределяется свой пакет (процент) акций.
___________
[1] Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».

В зависимости от количества и состава будущих акционеров в ст. 9 Закона об АО выделяются два первичных документа о создании общества, в которых необходимо подробно предусмотреть сведения, касающиеся первичного размещения акций: это договор о создании АО (в случае двух и более учредителей) и решение об учреждении АО (в случае учреждения общества единолично). Также в поддержку указанных положений Закона об АО в п. 12.1—12.2 Положения о стандартах эмиссии ценных бумаг, порядке государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, государственной регистрации отчетов об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (утверждено Банком России 11августа 2014 г. № 428‑П; далее — Стандарты эмиссии) среди особенностей размещения акций при учреждении акционерного общества указывается, что акции размещаются путем их распределения среди учредителей этого акционерного общества, а в случае учреждения акционерного общества одним лицом — путем их приобретения единственным учредителем. Размещение акций при учреждении акционерного общества осуществляется на основании договора о создании АО, а в случае учреждения одним лицом — решения об учреждении, принятого единственным учредителем. Иными словами, учредители акционерного общества должны заключить между собой договор о создании общества, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению такого общества, размер уставного капитала, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества.

Отметим, что, несмотря на нормативное выделение в ч. 5 ст. 9 Закона об АО договора о создании АО в качестве единственного документа, детально регламентирующего категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, а также размер и порядок их оплаты, учредительным документом такой договор не является. Однако в поддержку данной позиции в юридической литературе отмечалось, что первичная эмиссия акций представляет собой исключительный случай, потому что «основанием выпуска эмиссионных ценных бумаг при первой эмиссии является не решение эмитента о выпуске, а учредительный договор» [2] .
___________
[2] См.: Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М., 1999. С. 137.

Здесь необходимо сделать небольшое отступление: для целей настоящей статьи будем отождествлять понятия «учредительный договор» и «договор о создании АО». Хотя, например, профессор Н. В. Козлова — автор наиболее фундаментальных исследований в области учредительных договоров в российском гражданском праве — разделяет данные понятия и делает вывод, что учредительный договор является отдельным, самостоятельным видом договора, а договор о создании АО следует квалифицировать как договор о совместной деятельности [3].
_______________
[3] См.: Козлова Н. В. Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ: учебное и практическое пособие. М., 1994. С. 5—24; Ем В.С., Козлова Н.В. Учредительный договор: понятие, содержание, сущность и правовая природа (комментарий действующего законодательства) // Законодательство. 2000. № 3. С. 5—6.

Нам же представляется наиболее близкой точка зрения А. В. Габова, резюмирующего, что в настоящий момент эти договоры имеют одинаковую правовую природу [4] .
_______________
[4] См.: Авхадеев В.Р., Асташова В. С., Андриченко Л.В. и др. Договор как общеправовая ценность (§ 3. Договор как правовое средство согласования интересов учредителей при учреждении юридического лица, автор: А.В. Габов): монография. М.: ИЗиСП: Статут, 2018. 381 с.

Однако, возвращаясь к нашему рассуждению, если считать, что эмиссия и размещение акций происходит не на основании решения эмитента, а во исполнение договора о создании АО, то получается, что, эмитируя акции, такое общество исполняет обязанности, возложенные на него данным договором. При этом сторонами договора о создании являются учредители акционерного общества, само общество стороной договора не является, и более того, общество в момент заключения договора о создании АО еще не существует как субъект гражданского права. А согласно п. 3 ст. 308 Гражданского кодекса РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве стороны. К тому же акционерное общество обязано выпустить акции не во исполнение договора о создании АО, а во исполнение Закона об АО.

Несмотря на то что договор о создании АО упоминается в качестве основного документа, регулирующего отношения акционеров по созданию общества, из совокупного толкования ч. 1—4 ст. 9 Закона об АО и п. 12.2 Стандартов эмиссии следует, что, невзирая на количество акционеров, итоговым документом по созданию акционерного общества является решение о создании общества. Отметим, что такое решение принимается единогласно и от имени акционерного общества.

Применительно к первичной эмиссии акций решение о создании АО должно содержать сведения об утверждении устава общества (в котором должна содержаться [5] информация о количестве, номинальной стоимости, категории акций, размере уставного капитала общества [6], который в свою очередь состоит из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами (в нашем случае — размещенных среди учредителей, ведь на данном этапе учреждения общества учредители еще не являются акционерами в строгом смысле этого слова ввиду отсутствия самого акционерного общества как такового)), а также утверждение денежной оценки прав и имущества, вносимого учредителями в оплату акций общества.
______________
[5] Часть 3 ст. 11 Закона об АО.
[5] Часть 1 ст. 25 Закона об АО.

Здесь сразу необходимо отметить, что, регулируя первичную эмиссию акций, закон не разделяет понятия «акционер», «участник», «учредитель» акционерного общества, употребляя их в качестве синонимичных (ч. 1 ст. 2 Закона об АО). В доктринальных исследованиях большинство авторов [7] согласны с этим подходом законодателя, поддерживают такое условное объединение данных категорий, указывая, что оно сделано ad hoc и не вызывает никаких проблем, разночтений и вопросов, которые могут возникнуть у юристов на практике.
______________
[7] См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Подробный постатейный комментарий с путеводителем по законодательству и судебной практике. Часть I / А. Ю. Беспалов, Ю. Ф. Беспалов, М. С. Варюшин и др.; отв. ред. Ю. Ф. Беспалов. М.: Проспект, 2017. 800 с.; Терновая О.А. Управление и контроль в акционерном обществе: императивный и диспозитивный подходы // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2018. № 4. С. 75—79; Карапетян Г. Г. Объект регулирования внутренних документов акционерного общества // Юрист. 2016. № 10. С. 33—36.

Ряд авторов [8] , наоборот, указывают на разность содержания понятий «учредитель» и «акционер (участник)», отмечая неудачность их уравнивания. Авторы указывают на невозможность их отождествления ввиду того, что приобретение прав учредителя акционерного общества осуществляется посредством участия в образовании уставного капитала (имущества) юридического лица при одновременном приобретении прав, проистекающих из такого участия, в то время как полный спектр прав, принадлежащих полноправному акционеру акционерного общества, гораздо шире. На наш взгляд, за исключением ремарки, сделанной ранее при описании формирования уставного капитала общества, серьезных препятствий для использования указанных терминов в качестве синонимичных в контексте настоящей работы не имеется.
___________
[8] См.: Циплина И.Е. К вопросу о понятии учредителя и участника акционерного общества // Социально‑правовые вопросы становления правового государства: Сборник научных статей. Оренбург: Изд‑во Оренбург. гос. аграрн. ун-та, 1999. С. 266—272; Степанов Д.И. Сделка учредителей и присоединение к ней последующих участников // Вестник ВАС РФ. 2010. № 3. С. 6—65.

Остается неясным другой вопрос: является ли решение о создании АО тождественным решению о первичном размещении акций при учреждении акционерного общества? Ведь закон не оперирует именно термином «решение о размещении акций». Однако в ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг [9] стадия «принятия решения о размещении…» называется первой стадией в эмиссионном процессе.
___________
[9] Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Принятие решения о первичном размещении акций, осуществляемое при создании (учреждении вновь) акционерного общества, является первым этапом рассматриваемого нами эмиссионного состава, элементом, на котором основывается [10] и которым «запускается» эмиссия акций в акционерном обществе. Это значит, что миновать его никак нельзя, и правовая определенность в дефиниции термина должна быть установлена на законодательном уровне.
___________
[10] Пункт 12.2 Положения о стандартах эмиссии ценных бумаг, порядке государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, государственной регистрации отчетов об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утв. Банком России 11 августа 2014 г. № 428-П // Вестник Банка России. 2014. № 89—90, 6 окт
.
Так, в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг под решением о выпуске ценных бумаг понимается документ, который содержит такой объем данных, которого будет достаточно для установления объема прав, закрепленных ценной бумагой. Данное понятие представляется максимально неясным и расплывчатым, поэтому обратимся к специальному законодательству. Как уже отмечалось, в п. 12.2. Стандартов эмиссии указано, что основанием для размещения акций при учреждении акционерного общества является договор о его создании, а в случае учреждения акционерного общества одним лицом — решение единственного учредителя об учреждении акционерного общества. Следовательно, под решением о размещении первичных пакетов акций общества могут пониматься два разных юридических факта — договор о создании общества (договор) и решение об учреждении (односторонняя сделка, решение органа юридического лица). Такое разнообразие не могло не породить в доктрине дискуссии о его правовой природе.

Например, В. В. Долинская [11] рассматривает названное решение в качестве локального нормативного акта, а А. В. Габов [12] отмечает, что решение об эмиссии представляет собой управленческое решение эмитента.
___________
[11] См.: Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции: монография. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 167—170.
[12] См.: Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М.: Статут, 2011. 1104 с.

Многие ученые понимают решение об учреждении (решение о размещении) как сделку [13] (одно- и многосторонняя (в случае заключения договора о создании общества)).
___________
[13] Юлдашбаева Л. Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М., 1999. С. 136; —137. Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М.: Статут, 2005. С. 384; Шевченко Г. Н. Эмиссионные ценные бумаги: понятие, эмиссия, обращение. М.: Статут, 2006. С. 68.

При этом сделкой такие решения считаются лишь во внутрикорпоративных отношениях, во внешних отношениях — это волевые действия самого акционерного общества как субъекта права. Д. В. Ломакин указывает, что «такое решение не будет являться актом органа управления акционерного общества, поскольку оно принимается учредительным собранием (п. 1 ст. 9 Федерального закона „Об акционерных обществах“), которое не рассматривается законодателем в качестве органа управления юридического лица» [14] .
__________
[14] См.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 121.

Согласимся с Д. В. Ломакиным и отметим, что указанные интерпретации были вполне обоснованными, однако с введением в подп. 1¹ п. 1 ч. 1 ст. 8 ГК РФ нового юридического факта — «решения собраний» — подобные интерпретации не теряют своей научной значимости, однако становятся при этом все же не такими актуальными. К тому же судебная практика отрицает правовую природу решений органов управления (собрания при учреждении) в качестве сделки. Например, в постановлении Девятого ААС от 10 декабря 2018 г. № 09АП‑47 262/2018 по делу № А40−239 581/15 о признании недействительной сделкой протокола внеочередного общего собрания участников ООО указано, что истцом выбран неверный способ защиты своих нарушенных прав, поскольку к спорным правоотношениям законодательство о сделках применяться не может, так как «по своей правовой природе протокол общего собрания участников хозяйственного общества не является сделкой. Решения общего собрания участников хотя и могут устанавливать, изменять или прекращать гражданские права и обязанности, но по своей сути сделками не являются… суд считает, что решения общего собрания участников являются особыми видами юридических фактов, порядок и форма которых определяются специальными нормами законодательства, а именно являются актами органа управления юридического лица». При рассмотрении другого дела [15] суд отказал в удовлетворении требований истца исходя из того, что «решение Общего собрания участников является односторонним действием высшего органа управления общества и по своей правовой природе сделкой не является». Помимо этого, необходимо отметить и иные отличия юридической природы сделок от решений об размещении акций. В частности, они различаются по условиям признания сделки и решения собрания недействительными, по срокам их обжалования, а также по правовым последствиям, возникающим в случае удовлетворения иска об оспаривании решения или сделки. Все это дает нам основание считать решение о первичном размещении акций при учреждении акционерного общества самостоятельным юридическим фактом в виде особого корпоративного акта [16] , отличного от решения об учреждении общества.
___________
[15] Постановление Девятого ААС от 17.03.2015 № 09АП-37 878/2014-ГК по делу № А40−73 720/2014 // СПС «КонсультантПлюс» [Электронный ресурс] (дата обращения: 01.04.2019).
[16] См.: Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М.: Статут, 2008. С. 108.

Как уже говорилось, в Законе об АО не содержится понятия «решение о первичном размещении акций». При этом возникает вопрос: тождественно ли упоминаемое ранее решение о выпуске ценных бумаг понятию решения о первичном размещении акций? На наш взгляд, тождественно ввиду следующего. В пункте 1.1 Стандартов эмиссии данные термины употребляются синонимично. Также в п. 5.2 Стандартов эмиссии единственным решением, необходимым для государственной регистрации выпуска ценных бумаг как неотъемлемой части процедуры эмиссии в целом, является решение о выпуске ценных бумаг, которое в зависимости от способа размещения ценных бумаг должно быть составлено в соответствии с Приложениями № 10—15 к Стандартам. Наконец, часть, А Приложения № 10 к Стандартам эмиссии называется «Форма титульного листа решения о выпуске акций, размещенных путем распределения среди учредителей (приобретения единственным учредителем) при учреждении акционерного общества», при этом названием самого титульного листа является определение «РЕШЕНИЕ О ВЫПУСКЕ АКЦИЙ», т. е. законодательное описание названия документа как «решение о выпуске акций, размещенных путем распределения среди учредителей (приобретения единственным учредителем) при учреждении акционерного общества» раскрывается на самом титульном листе как «решение о выпуске акций», подразумевая одно и то же. Кроме того, в самой форме данного титульного листа содержатся строки «Утверждено решением (указывается орган управления эмитента, утвердивший решение о выпуске акций), принятым на основании (указывается решение об учреждении (договор о создании) акционерного общества)». Учитывая, что утверждение компетентного органа необходимо для решения о выпуске, а решение об учреждении в качестве основания необходимо решению о первичном размещении акций, смешивая эти понятия в качестве требования к одному документу, законодатель явно дает понять, что в случае первичного размещения акций понятие «решение о первичном размещении акций» тождественно понятию «решение о выпуске ценных бумаг».

Рассмотрим порядок составления решения о первичном размещении акций при учреждении акционерного общества подробнее.

Общие требования к содержанию решения установлены в ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг, а детальные требования к его содержанию — в Стандартах эмиссии.

Так, согласно п. 5.2 Стандартов эмиссии, чтобы выпуск первичных пакетов акций был зарегистрирован, решение о выпуске должно быть составлено в соответствии с Приложением № 10 к Стандартам.

В соответствии с частью Б данного Приложения решение о выпуске акций обязательно должно содержать общие сведения (открытый перечень, может включать в себя и иные сведения, установленные законом) о самих акциях, их качественной природе, такие как: вид размещаемых акций, их категория, форма, количество, номинальная стоимость каждой акции, а также права, которые предоставляются владельцам каждой из акции выпуска.

Так, при учреждении нового акционерного общества все акции размещаются только среди учредителей и выпускаются при этом, как правило, обыкновенные бездокументарные именные акции одинаковой номинальной стоимости (ст. 25 Закона об АО). Дополнительно в том же решении должны быть отражены точные положения устава, касающиеся прав, предоставляемых обыкновенными акциями: прав на получение объявленных дивидендов, прав на участие в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, прав на получение части имущества акционерного общества в случае его ликвидации. Также в случае наличия такового в решении обязательно указывается ограничение максимального числа голосов, которые могут принадлежать одному акционеру. Относительно привилегированных же акций по требованию Приложения № 10 Стандартов эмиссии в решении должно быть отражены следующие положения, содержащиеся в уставе общества: о правах, предоставляемых акционерам такими привилегированными акциями, размерах дивидендов и (или) ликвидационной стоимости по таким акциям, праве акционера на получение объявленных дивидендов, праве акционера на участие в общем собрании акционеров с правом голоса по вопросам его компетенции в случаях, установленных в Законе об АО, а если такие акции объявляются конвертируемыми, то указывается категория, номинальная стоимость, количество акций, в которые конвертируется каждая конвертируемая привилегированная акция, права, предоставляемые акциями, в которые они конвертируются, а также порядок и условия такой конвертации. Когда уставом акционерного общества предусмотрены привилегированные акции двух и более типов, по каждому из которых определен размер дивиденда и (или) ликвидационная стоимость, указывается также очередность выплаты дивидендов и (или) ликвидационной стоимости по каждому из них. Номинальная стоимость размещенных привилегированных акций общества не должна превышать 25% уставного капитала общества.

Относительно общих условий и порядка размещения акций в Приложении № 10 Стандартов эмиссии указывается следующее: необходимо указать способ размещения акций (распределение акций среди учредителей общества), срок (дату) размещения акций, где под таким сроком понимается дата распределения (приобретения) акций (дата государственной регистрации акционерного общества как юридического лица), цена размещения одной акции этого выпуска, а также условия, срок и порядок оплаты акций. Статьей 66¹ ГК РФ установлено, что до достижения минимального размера уставного капитала общества уставный капитал акционерного общества (формируемый из номинальной стоимости размещенных акций этого общества) может быть оплачен только денежными средствами. Если оплата акций планируется путем внесения за них неденежных активов, то в решении обязательно должны быть указаны сведения об имуществе, которым допускается оплата таких акций, условия оплаты, а также сведения об оценщике, привлекаемом для определения рыночной стоимости такого имущества.

Здесь необходимо сразу заметить, что действующее законодательство не содержит никаких специальных ограничений (кроме общего запрета на внесение в качестве такого имущества объектов гражданских прав, изъятых из оборота) на оплату уставного капитала (номинальной стоимости акций) общества неденежными средствами.

Законом об АО установлена обязанность проведения оценщиком оценки неденежного имущества, вносимого учредителями в счет оплаты акций, но не установлены основания и процедура ее проведения. Очевидно, что оценка, проводимая хотя бы и независимым оценщиком, всегда будет являться субъективным, примерным и не абсолютно точным результатом человеческой деятельности, чем будет отличаться от денежных средств, являющихся всеобщим эквивалентом стоимости. Такой субъективизм не может не породить многочисленные споры вокруг результатов подобной оценки, а также широкое поле для злоупотребления ее результатами (имеется в виду «дутое» учредительство, когда учредители искусственно завышают цены на акции, внося в качестве оплаты уставного капитала имущество, плохо поддающееся оценке или же содержащее в своей стоимости высокий спекулятивный риск) [17] . На наш взгляд, такое положение дел серьезно подрывает доверие к самой модели первичного размещения акций среди акционеров вновь учреждаемого акционерного общества. Полагаем, что для снижения злоупотреблений необходимо законодательно установить ограничения на размер неденежных вкладов, вносимых в качестве оплаты за размещаемые среди учредителей акции, а также установить критерии определения объектов такого имущества.

Относительно правовой природы неденежной оплаты акций отметим лишь, что судами (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 22 декабря 2006 г. № Ф08−6710/2006 по делу № А32‑18 248/2005, ФАС Уральского округа от 12 сентября 2007 г. № Ф09−3744/07-С6 по делу № А50‑14 271/2006) такая оплата однозначно квалифицируется как сделка.

Далее, в качестве отдельного и самостоятельного обязательства отмечена обязанность эмитента обеспечить права владельцев акций при соблюдении ими порядка осуществления этих прав (п. 9 части Б Приложения № 10 Стандартов эмиссии).

Решение о первичном размещении акций должно быть подписано лицом, занимающим должность (осуществляющим функции) единоличного исполнительного органа общества, с указанием даты подписания.

Резюмируя все сказанное также отметим, что решение об эмиссии ценных бумаг является равно как документом, детально регулирующим всю информацию о выпускаемых обществом акциях и объеме прав, предоставляемых ими, так и отдельным юридическим действием, выражающим волю эмитента на первичную эмиссию акций и учреждение акционерного общества. С принятием решения как такового акции еще не возникают, такое решение является лишь первым этапом в эмиссии акций и одновременно основанием для перехода к следующему этапу эмиссии — утверждению такого решения.
_______________
[17] См.: Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М.: Статут, 2000. С. 134.

Утверждение решения о первичном размещении (выпуске) акций как элемент эмиссионного состава

Следующим элементом рассматриваемого эмиссионного состава является утверждение решения о первичном размещении (выпуске) акций.

Согласно п. 3.2 Стандартов эмиссии решение о выпуске акций должно быть утверждено и соответствовать решению об их размещении. Такая усложненная процедура вводится ввиду важности ее значения, поскольку в абз. 2 ст. 18 Закона о рынке ценных бумаг установлено, что только и именно это решение об эмиссии при бездокументарной форме эмиссионных ценных бумаг признается документом, удостоверяющим права, закрепленные ценной бумагой. Отметим, что только лишь утвержденное решение об эмиссии ценных бумаг является основанием для вступления эмитента в правоотношение с государственными регистрирующими органами по государственной регистрации выпуска первичной эмиссии акций.

Сама процедура утверждения решения об эмиссии акций заключается в принятии уполномоченным органом акционерного общества соответствующего решения. Субъектом, утверждающим решение о выпуске акций в акционерном обществе, является согласно ст. 17 Закона о рынке ценных бумаг совет директоров (наблюдательный совет) или орган, осуществляющий в соответствии с федеральными законами функции совета директоров (наблюдательного совета) этого общества. Таким органом, при отсутствии в обществе совета директоров, согласно абз. 2 п. 1 ст. 64 Закона об АО является общее собрание акционеров. Та же норма продублирована и в п. 3.2 Стандартов эмиссии.

Как указывалось ранее, решение о первичном выпуске ценных бумаг утверждается советом директоров общества. Общий порядок проведения таких заседаний определяется уставом или иным внутренним документом общества (ч. 1 ст. 68 Закона об АО).

Сама процедура утверждения решения о первичном выпуске ценных бумаг на заседании совета директоров акционерного общества установлена в ст. 68 Закона об АО. Так, согласно указанной статье утверждение производится путем составления протокола заседания совета директоров акционерного общества (далее — Протокол). Данный вывод подтверждается также частью, А Приложения № 10 Стандартов эмиссии, где указывается, что решение о выпуске должно быть принято на основании протокола, утвержденного решением совета директоров. Этот протокол должен содержать повестку дня [18] (утверждение решения о первичном выпуске акций), место и время проведения заседания совета директоров; перечень лиц, присутствующих на заседании; вопросы, поставленные на голосование, и итоги голосования по таким вопросам, а также принятые решения.
___________
[18] Часть 4 ст. 68 Закона об АО.

Решение об утверждении решения о выпуске акций должно быть принято большинством голосов членов совета директоров, участвующих в заседании, если Законом об АО, уставом общества или его внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета, не предусмотрено большее число голосов для принятия данного решения (ч. 3 ст. 68 Закона об АО). При этом должен быть соблюден кворум, т. е. присутствовать на таком заседании должны не менее половины членов от числа избранных членов совета директоров. Следует также отметить, что решение совета директоров общества, принятое без необходимого большинства голосов, является ничтожным и не влечет за собой правовых последствий независимо от установления фактов нарушения прав и законных интересов акционеров, причинения убытков акционерам и (или) обществу [19] .
___________
[19] См., например, постановление ФАС Уральского округа от 28 ноября 2012 г. № Ф09−10 122/12 по делу № А76‑5406/2012 // СПС «КонсультантПлюс» [Электронный ресурс] (дата обращения: 04.04.2019).

Также примечательно, что член совета директоров, который голосовал против или не участвовал в принятии решения, принятого советом директоров общества в нарушение порядка, установленного законом, вправе обжаловать в суд такое решение, только если такое решение нарушает его права и законные интересы. В связи с этим формируется интересная судебная практика, когда члены совета директоров подают иски о признании решения недействительным, а суды, отказывая им в удовлетворении их требований, хотя и отмечают нарушение порядка созыва и проведения собрания и, таким образом, косвенное нарушение их прав и законных интересов, мотивируют свои отказы малозначительностью имеющихся нарушений или же тем, что «…на указанных заседаниях совета директоров приняли участие 3 члена совета директоров общества из 5 — кворум для принятия соответствующих решений имелся. Даже при условии присутствия истца на данном собрании и голосовании против, он никак не мог повлиять на его итоговое принятие, поскольку большинство голосов проголосовало за одобрение сделки» [20].
___________
[20] . См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 07 ноября 2018 г. № Ф05−18 411/2018 по делу № А40−182 323/172012 // СПС «КонсультантПлюс» [Электронный ресурс] (дата обращения: 25.04.2019).

Составленный в итоге протокол изготавливается не позднее трех дней после проведения заседания совета директоров общества по вопросу утверждения решения о выпуске акций и подписывается председательствующим, который несет ответственность за правильность его составления (абз. 9 ч. 4 ст. 68 Закона об АО). При условии соблюдения всех названных требований и отсутствии существенных нарушений решение о первичном выпуске ценных бумаг можно назвать утвержденным.

В следующей публикации рассмотрим составление и утверждение отчета об итогах выпуска акций, а также государственную регистрацию размещения (выпуска) акций, размещаемых при учреждении общества, и государственную регистрацию отчета об итогах выпуска акций.

Окончание следует