В.О. Донаева, С.С. Ермоленко
Риски компаний, доминирующих на рынке добычи газа, возникающие при изменении договорных условий с уполномоченными органами региона их присутствия
В России довольно распространенной является практика, когда при выдаче лицензий на пользование недрами с целью разведки и добычи углеводородов газодобывающие компании также в «социальную нагрузку» обязывают обеспечивать газом поселки в местах добычи этого самого газа. Рассмотрим эту ситуацию подробнее.
Предположим, что обществу была выдана лицензия на пользование недрами определенного участка с целью разведки и добычи углеводородов. Распорядителем таких недр является Федеральное агентство по недропользованию Российской Федерации. При выдаче лицензии заключается лицензионное соглашение между Роснедрами и обществом-газодобытчиком. Как правило, в подобного рода лицензионных соглашениях предусмотрена обязанность общества по обеспечению газом поселков, располагающихся в непосредственной близости от участка газодобычи, в целях обеспечения их жизнедеятельности. Требование о жизнеобеспечении газом поселков является существенным условием лицензионного соглашения, и его нарушение может повлечь за собой досрочное прекращение, приостановление или ограничение права пользования недрами в соответствии со ст. 20, 21, 23 Закона Р Ф от 21 февраля 1992 г. № 2395-I «О недрах» (далее — Закон о недрах). Такая обязанность в общем виде закрепляется в лицензионном соглашении, а детализированная обязанность — в виде соглашения с администрацией поселков (договор поставки газа в поселки).

В соответствии с условиями соглашения общество обеспечивает газом электростанции и котельные установки поселков по ценам, согласованным службой по тарифам субъекта РФ. Учитывая «социальность» исполняемых обязательств, департамент тарифной политики, энергетики и жилищно-коммунального комплекса субъекта РФ (далее — Департамент) согласовывает тарифы на отпускаемый газ на невысоком уровне цен, не позволяющем компенсировать все необходимые расходы общества-газодобытчика.

При условии, что иные поставщики газа в поселках отсутствуют, операторы электростанций и котельных имеют возможность использовать альтернативные виды топлива (например, мазут, уголь и пр.), но по ценам существенно выше стоимости поставляемого обществом газа.

Сложившаяся с ценообразованием ситуация не устраивает общество. В будущем оно хочет изменить условия ценообразования, сделав их рыночными. В связи с этим, учитывая «эксклюзивный» статус общества, встает следующий вопрос: если цена на газ не является регулируемой, существуют ли какие-либо ограничения с точки зрения антимонопольного законодательства на определение условий продажи газа обществом?

По результатам проведенного анализа описанной ситуации, действующего законодательства, а также применимой судебной практики можно прийти к следующему выводу.

Имеется высокая вероятность, что в случае оценки деятельности общества со стороны антимонопольной службы общество будет признано доминирующим на рынке поставки природного газа в пределах муниципального образования, в котором общество осуществляет газодобычу. И в этом случае с точки зрения антимонопольного законодательства существует ряд ограничений на определение условий продажи газа обществом.

Данный вывод сделан на основании следующего. Согласно ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта необходима совокупность следующих признаков.

«Качественный» признак — осуществление деятельности хозяйствующим субъектом на конкретном товарном рынке, в процессе которой у субъекта имеется возможность [1]:

оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или)

устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или)

затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

«Количественные» (формальные) признаки установлены п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции:

занимаемая рыночная доля хозяйствующего субъекта превышает 50%;

занимаемая рыночная доля хозяйствующего субъекта может не превышать 50% в случаях неизменности или малозначительности изменения доли субъекта относительно размера долей, принадлежащих на этом товарном рынке конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов либо иных критериев, характеризующих товарный рынок (перечень открытый, устанавливается и учитывается антимонопольным органом каждый раз индивидуально).
___________
[1] Для признания положения хозяйствующего субъекта доминирующим достаточно лишь наличия объективной возможности реализовывать одну из трех вышеприведенных моделей поведения на рынке // Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» (постатейный) / Отв. ред. И. Ю. Артемьев. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2016.
Отдельно отметим, что доминирующим положением не может быть признано положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35% [2].
___________
[2] Согласно ч. 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции, кроме случаев коллективного доминирования, а также случаев, установленных отдельными федеральными законами.

Также, несмотря на наличие у субъекта формальных, «количественных» признаков доминирующего положения (более/менее 50% рыночной доли), хозяйствующий субъект может оспаривать статус монополиста, ссылаясь на отсутствие «качественных» признаков доминирующего положения, уникальность рыночной ситуации (подп. 1−2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, только при наличии совокупности «качественных» и «количественных» признаков доминирующее положение конкретного хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке может быть установлено.

Ниже приведена оценка деятельности общества с точки зрения приведенных критериев.

«Качественный» признак. Осуществление деятельности обществом на территории муниципального образования под сомнение не ставится, однако точно определить конкретный товарный рынок, на котором действует общество, затруднительно ввиду следующего.

Существует неопределенность в отношении того, на каком именно товарном рынке общество осуществляет свою деятельность:

на товарном рынке энергообеспечения поселков (учитывая, что в поселке существуют иные поставщики энергии (потенциально взаимозаменяемые энергоносители — это, например, жидкие углеводороды), но по ценам значительно выше, чем поставляемый обществом газ);

или же на товарном рынке газоснабжения поселков.

Для ответа на этот вопрос необходимо провести экономическое исследование с целью определения продуктовых границ товарного рынка, на котором действует общество.

Методика определения границ товарного рынка установлена приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее — Порядок).

Согласно данному Порядку анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает в себя следующие этапы:

  • определение временного интервала исследования товарного рынка;
  • определение продуктовых границ товарного рынка;
  • определение географических границ товарного рынка;
  • определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;
  • расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке;
  • определение уровня концентрации товарного рынка;
  • определение барьеров входа на товарный рынок;
  • установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов);
  • оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;
  • составление аналитического отчета.

Пропуск какого-либо из этих этапов при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке является основанием для признания такого анализа незаконным [3].
____________
[3] Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Р Ф от 30 июля 2013 г. № 1162/13.

Так, в решении ФАС России от 23 марта 2018 г. по делу № 1−10−146/00−02−17 (далее — Решение ФАС России) был проведен анализ рынков газа, электроэнергии, угля, мазута и сжиженных углеводородных газов, а также других ресурсов на предмет их взаимозаменяемости. ФАС России признала ООО «НОВАТЭК-Пермь» лицом, занимающим доминирующее положение в составе группы НОВАТЭК на рынке поставки природного газа прочим потребителям (без населения) в границах территории РФ.

В данном решении указано, что на территории товарного рынка РФ у природного газа не имеется товаров-заменителей. Поскольку обстоятельства, которым антимонопольная служба дала оценку в указанном решении, имеют общие черты с ситуацией, рассматриваемой в рамках настоящей статьи, считаем целесообразным привести выдержку из данного документа.

Определение продуктовых границ товарного рынка в силу п. 3.1 раздела III Порядка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя (его потребительских свойств), или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, и включает в себя предварительное определение товара, выявление свойств товара, определяющих выбор покупателей, определение взаимозаменяемых товаров.

Предварительно продуктовые границы рынка определены согласно подп. «а», «г» п. 3.4 раздела III Порядка.

В соответствии со ст. 2 Закона о газоснабжении [4] газ — природный газ, нефтяной (попутный) газ, отбензиненный сухой газ, газ из газоконденсатных месторождений, добываемый и собираемый газо- и нефтедобывающими организациями, и газ, вырабатываемый газо- и нефтеперерабатывающими организациями.
__________
[4] Федеральный закон от 31 марта 1999 г. № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации».

На основании ГОСТ 5542–2014 [5] газ горючий природный (природный газ) — газообразная смесь, состоящая из метана и более тяжелых углеводородов, азота, диоксида углерода, водяных паров, серосодержащих соединений, инертных газов.
__________
[5] ГОСТ 5542–2014. Межгосударственный стандарт. Газы горючие природные промышленного и коммунально-бытового назначения. Технические условия (введен в действие приказом Росстандарта от 9 октября 2014 г. № 1289-ст).

Природный газ является одним из важнейших первичных источников энергии и промышленного сырья, используется в качестве сырья для получения органических соединений при синтезе топлива на электростанциях, в черной и цветной металлургии, цементной и стекольной промышленности, при производстве стройматериалов и для удовлетворения коммунально-бытовых нужд.

В соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Согласно п. 3.6 Порядка выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Рассмотрим возможность замены природного газа потенциальными товарами-заменителями с учетом Раздела 46.71 «Торговля оптовая твердым, жидким и газообразным топливом и подобными продуктами» ОКВЭД [6].
___________
[6] ОК 029−2014 (КДЕС Ред. 2). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности (утв. приказом Росстандарта от 31 января 2014 г. № 14-ст).


Уголь является достаточно распространенным и доступным по цене энергоносителем. В России поставки угля осуществляются главным образом железнодорожным, речным, морским транспортом. В негазифицированных областях именно уголь является основным видом топлива. Однако его использование на предприятиях требует проведения затратных технологических мероприятий (например, организации угольного хозяйства на ТЭС), что в силу ряда причин недоступно многим потребителям. Уголь имеет относительно высокую стоимость единицы теплотворной способности, а в сочетании с необходимостью организации угольного хозяйства, низкой экологичностью он становится менее конкурентоспособным как в сегменте коммунально-бытового потребления, так и в промышленности.

Пороговое значение соотношения цен поставки газа и угля, при котором угольная генерация становится конкурентоспособной, уникально для каждой ТЭС, но в среднем значение данного ценового соотношения обычно находится в диапазоне от 2 до 3 (цена газа должна превышать цену угля в 2−3 раза).

Поскольку топливные затраты на ТЭС являются суммой затрат не только на покупку топлива с учетом доставки, но и на его использование на ТЭС, указанное превышение цен газа над ценами угля позволяет компенсировать значительно более высокие затраты при использовании угля вследствие наличия на угольных ТЭС затрат на строительство, эксплуатацию и ремонт угольного хозяйства. Оно состоит из систем приемки, складирования, подачи, подготовки угля, его сжигания, шлакоудаления, золоулавливания, хранения золошлаковых отходов. Кроме того, на угольные ТЭС ложатся повышенные экологические платежи.

Динамика ценового соотношения газ/уголь в 2014—2016 гг. демонстрирует низкую конкурентоспособность угольной генерации по сравнению с газовой на ТЭС: значения ценового соотношения газ/уголь находятся вне зоны межтопливной конкуренции.

Нередко предприятия, использующие в качестве основного топлива природный газ, в качестве резервного топлива применяют мазут. Учитывая высокую рыночную цену мазута и ее высокую волатильность, стоимость полученной электрической и тепловой энергии будет выше, чем при использовании природного газа или энергетического угля. Следовательно, возможность замены мазутом природного газа как основного топлива является низкорентабельной с точки зрения финансового результата.

Кроме того, использование мазута требует организации отдельного капиталоемкого мазутного хозяйства на предприятиях энергетики, а также сопряжено с нанесением большего ущерба окружающей среде, что ограничивает возможность замещения им природного газа. С технологической точки зрения использование мазута вызывает более быстрый износ горелок и требует их более частого обслуживания, чем использование природного газа. В холодное время года мазут необходимо периодически подогревать паром, что увеличивает эксплуатационные расходы предприятий энергетики.

Помимо мазута и угля в качестве топлива используются сжиженные углеводородные газы (далее — СУГ) и дизельное топливо, однако сравнение природного газа с другими видами топлива (включая ценовое сравнение) должно вестись с учетом важнейшей технико-экономической характеристики любого топлива — теплоты сгорания.

Теплота сгорания (или теплотворная способность) — количество выделившейся теплоты при полном сгорании массовой (для твердых и жидких веществ) или объемной (для газообразных) единицы вещества. Для сравнительных технико-экономических расчетов используется «топливо условное», имеющее удельную теплоту сгорания, равную 29 308 кДж/кг (7000 ккал/кг).

В таблицах 1 и 2 приведены средние значения удельных теплот сгорания основных видов топлива и перевод их в тонны условного топлива в соответствии с Решением ФАС России.

Из сравнения цен на топливо с учетом их теплотворной способности следует, что наиболее дешевую электро- и теплоэнергию можно выработать с помощью угля. Но расчетное соотношение цен газ/уголь составляет по итогам 2016 г. всего 1,25, что гораздо ниже зоны межтопливной конкуренции. Поэтому с учетом описанных технико-экономических причин текущие цены на уголь не стимулируют предприятия энергетики отказываться от основного вида топлива — природного газа.

Цена на мазут находится на втором месте (после угля) и превышает цену газа на 43%. На следующем месте СУГ, чья средняя цена выше регулируемой цены на природный газ почти в 2 раза. Как и в случае с углем и мазутом, использование на предприятиях СУГ и дизельного топлива также требует организации строительства и эксплуатации специальных топливных хозяйств.

В пункте 3.7 Порядка указано, что товары не являются взаимозаменяемыми, если при их смене потребитель несет значительные издержки, превышающие 10% от цены базового товара.

Природный газ используется в качестве сырья и в химической, нефтехимической промышленности, и в металлургии. Отметим, что технологическое и аппаратурное оформление предприятий — потребителей природного газа изначально проектируется под конкретное исходное сырье — природный газ. В подавляющем числе технологических установок смена сырья в принципе не может быть предусмотрена, так как от его свойств зависят физико-химические процессы производств, а при смене сырья нарушается производственный процесс.

В рамках «теста гипотетического монополиста», проведенного в конце 2017 г., были опрошены 430 потребителей природного газа с годовым объемом потребления газа от 5 тыс. до 22 млрд куб. м, располагающихся в 62 субъектах РФ в Центральном, Северо-Западном, Уральском, Сибирском, Поволжском и Южном федеральных округах, предприятия электроэнергетики, химической и металлургической промышленности, цементной отрасли, и отрасли производства стройматериалов, а также предприятия коммунально-бытового сектора и прочие потребители.

В рамках проведенного опроса было установлено, что хозяйствующие субъекты считают природный газ отдельным товаром с учетом его цены, настройки оборудования на природный газ и не готовы заменять его иными видами топлива при увеличении цены более чем на 10%.

На основании изложенного природный газ в Российской Федерации не имеет товаров-заменителей.

Учитывая приведенный подход центрального аппарата ФАС России к оценке взаимозаменяемости природного газа в сравнении с другими источниками энергии, приходим к выводу, что общество осуществляет свою деятельность на товарном рынке газообеспечения поселков своего присутствия с рыночной долей более 50% рынка.

Следует отметить, что Решение ФАС России, выдержка из которого приведена выше, было оспорено в суде. В частности, 19 марта 2019 г. апелляционная инстанция поддержала выводы суда первой инстанции о признании данного Решения ФАС России незаконным по жалобе ООО «НОВАТЭК-Пермь» в рамках рассмотрения арбитражного дела № А4 085 018/18. Решение суда первой инстанции, главным образом, основано на неправильном определении территориальных границ товарного рынка, состава игроков на этом рынке и барьеров входа на рынок.

При этом важно отметить: ООО «НОВАТЭК-Пермь» не оспаривало вывод ФАС России о продуктовых границах товарного рынка, а равно вывод об отсутствии у природного газа товаров-заменителей. И, соответственно, судами не дана оценка приведенным выводам ФАС России, а значит, велика вероятность, что антимонопольная служба может в будущем делать аналогичные выводы, рассматривая вопрос о взаимозаменяемости природного газа.

С учетом консервативной политики антимонопольного органа в области экономической концентрации и признания предприятий доминирующими риск признания общества занимающим доминирующее положение на товарном рынке газообеспечения поселков в местах добычи газа оценивается как высокий.

В рассматриваемой ситуации также следует иметь в виду, что у общества имеется потенциальная возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.

Вместе с тем понятия «общие условия обращения товаров», «устранение с рынка» и «затруднение доступа на рынок» не раскрываются в Законе о защите конкуренции. Они являются оценочными, определяются доктриной, а также практикой судов и антимонопольных органов.

В пункте 1.5 разъяснения Президиума ФАС России от 7 июня 2017 г. № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» указывается, что, как правило, хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, получает возможность оказывать решающее влияние на следующие общие условия обращения товаров: установление цен, объем (количество) продаваемого (приобретаемого) товара, состав продавцов и покупателей на данном рынке, условия заключения договоров и их дифференциацию в зависимости от контрагентов, возможность отказа от заключения договора, сокращение/прекращение производства товара (в частности, посредством создания искусственного дефицита продукции).

Или, например, в доктрине [7] на основании обобщения судебной практики под возможностью оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке понимается возможность хозяйствующего субъекта выбирать модели поведения на рынке, невзирая на объективные рыночные закономерности, существующие на этом рынке; возможность вести себя вопреки рынку.
___________
[7] Конкурентное право: учебник / Под общ. ред. М. А. Егоровой, А. Ю. Кинева. М.: Юстицинформ, 2018.
632 с.

В рассматриваемом случае, даже если обосновывать отсутствие доминирующего положения тем, что общество на данный момент не имеет свободы в определении цены на газ, но тем не менее учитывая эксклюзивный статус единственного поставщика газа, у общества будет гипотетическая возможность навязывания иных, невыгодных для контрагента договорных условий (количество поставляемого газа, сроки, отказ от исполнения договора и т. д.).

Учитывая практику антимонопольного органа, а также тот факт, что фактически сложившаяся ситуация по энергоснабжению поселков такова, что общество является единственным поставщиком газа для жизнеобеспечения поселков (иные поставщики газа отсутствуют), а энергообеспечение альтернативного вида является существенно более дорогим для поселка, то с большой долей вероятности можно утверждать, что общество является доминирующим субъектом на рынке газоснабжения таких поселков с рыночной долей, превышающей 50%, и возможностью оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке газоснабжения.

Обратите внимание: итоговый анализ занимаемого товарного рынка, его продуктовых, географических и временных границ для признания положения общества доминирующим проводится только ФАС России в рамках рассмотрения дел о злоупотреблении доминирующим положением.

Наряду с этим подчеркнем, что само по себе наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке не может рассматриваться в качестве правонарушения. Однако такой хозяйствующий субъект не вправе злоупотреблять своим положением. Общий запрет на злоупотребление доминирующим положением хозяйствующего субъекта сформулирован в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции следующим образом: запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться:

1) недопущение, ограничение, устранение конкуренции

и (или)

2) ущемление интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):

  • установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;
  • изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;
  • навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованных, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);
  • экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства;
  • экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара;
  • экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;
  • создание дискриминационных условий;
  • создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
  • нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

При этом, как указано в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса РФ и ст. 3, 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Как видно из совокупного толкования норм Закона о защите конкуренции и разъяснения высшей судебной инстанции, для признания факта злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия угрозы наступления следующих последствий: 1) недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) 2) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Широкое толкование признаков недопущения, ограничения или устранения конкуренции дано в ч. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, где под такими признаками понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке; иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Полагаем, что, если общество примет меры по понуждению коммунальных органов к повышению отпускной цены на газ, имеется риск признания ущемления интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей путем установления монопольно высокой цены на газ (п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Частью 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции установлены критерии определения монопольно высокой цены товара.

Так, согласно данной норме монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории РФ или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара,

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным,

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились,

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения,

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Учитывая, что общество ищет возможность поднять отпускную цену на газ, определяющее значение при оценке обоснованности предложенной цены будут иметь факторы, экономически и технически обосновывающие повышение расходов, необходимых для производства и реализации газа (см. п. 1"а" списка). При этом следует учитывать, что поскольку число организаций, приобретающих газ у общества, осталось неизменным (п. 1"б") и меры государственного регулирования не изменились значительно (п. 2"в"), то эти факторы повышают риск признания новой цены на газ в качестве монопольно высокой.

Как следует из разъяснения ФАС России в письме от 8 июля 2016 г. № АГ/46 545/16, надлежащим обоснованием отказа в поставке может быть признана невыгодность заключения договора и поставок товара контрагенту (например, предложенная контрагентом цена ниже себестоимости производства товара либо предложенные условия поставки иным образом ущемляют интересы хозяйствующего субъекта).

Таким образом, если при изменении договорной цены на газ в сторону повышения общество детально и экономически обоснованно мотивирует такое повышение, то риск признания такой цены монопольно высокой будет снижен.
Статья подготовлена:
В.О. Донаева
юрист «ФБК Право»
С.С. Ермоленко
руководитель антимонопольной практики «ФБК Право», канд. юрид. наук