В.О. Донаева, С.С. Ермоленко
Антимонопольные риски при заключении лицензионных договоров межнациональными корпорациями с собственными дилерами
Крупные межнациональные корпорации, осуществляющие свою деятельность в России, как правило, имеют обширную, разветвленную дилерскую сеть на ее территории. Однако большому количеству дилеров в каждом регионе присутствия компании не всегда удается соблюсти единообразие стиля представляемой ими корпорации. Для этого корпорации предлагают подписывать своим дилерам расширенные дилерские, лицензионные и иным договоры, регламентирующие соблюдение корпоративного стиля компаний (внешней атрибутики, интернет-сайта дилеров и пр.). Рассмотрим правовые особенности таких договоров с точки зрения антимонопольного законодательства.
Приведем пример. Межнациональная корпорация, присутствующая в России (далее — Общество), планирует установить единые требования к интернет-сайтам своих дилеров. Для этого Общество разработало свой мастер-сайт и в дальнейшем хочет обязать всех дилеров использовать его для создания и поддержки собственных интернет-сайтов, используемых для продвижения и реализации продукции Общества.
Право на использование мастер-сайта будет предоставляться дилерам на возмездной основе на основании лицензионного договора.
Условие об обязании всех дилеров (как реализующих только продукцию Общества (эксклюзивные дилеры), так и реализующих продукцию других производителей (не эксклюзивные дилеры)) использовать мастер-сайт Общества для создания собственных интернет-сайтов будет включено как в дилерскую политику Общества, так и в дилерские договоры, заключаемые с каждым дилером индивидуально.
Основной вопрос в данной ситуации: соответствует ли антимонопольному законодательству намерение Общества по обязыванию своих дилеров использовать разработанный Обществом мастер-сайт для создания и поддержки собственных интернет-сайтов путем заключения лицензионного договора с ними?
При ответе на данный вопрос следует учитывать, как будут влиять на сделанные выводы следующие моменты:
· размер взимаемого с дилеров вознаграждения (например, если оно будет выше рыночного или разным для разных дилеров);
· эффективность сайта в соответствующем регионе (например, отсутствие обращений клиентов или фактическое неиспользование сайта).
Также проанализируем, можно ли в дилерском договоре отказом от использования мастер-сайта (незаключением лицензионного соглашения на предложенных Обществом условиях) обусловить расторжение дилерского договора.
Право на использование мастер-сайта будет предоставляться дилерам на возмездной основе на основании лицензионного договора.
Условие об обязании всех дилеров (как реализующих только продукцию Общества (эксклюзивные дилеры), так и реализующих продукцию других производителей (не эксклюзивные дилеры)) использовать мастер-сайт Общества для создания собственных интернет-сайтов будет включено как в дилерскую политику Общества, так и в дилерские договоры, заключаемые с каждым дилером индивидуально.
Основной вопрос в данной ситуации: соответствует ли антимонопольному законодательству намерение Общества по обязыванию своих дилеров использовать разработанный Обществом мастер-сайт для создания и поддержки собственных интернет-сайтов путем заключения лицензионного договора с ними?
При ответе на данный вопрос следует учитывать, как будут влиять на сделанные выводы следующие моменты:
· размер взимаемого с дилеров вознаграждения (например, если оно будет выше рыночного или разным для разных дилеров);
· эффективность сайта в соответствующем регионе (например, отсутствие обращений клиентов или фактическое неиспользование сайта).
Также проанализируем, можно ли в дилерском договоре отказом от использования мастер-сайта (незаключением лицензионного соглашения на предложенных Обществом условиях) обусловить расторжение дилерского договора.
Соответствие намерений Общества антимонопольному законодательству
Как уже отмечалось, Общество планирует обязывать всех дилеров использовать мастер-сайт Общества для создания и поддержки своих собственных интернет-сайтов путем заключения возмездного лицензионного договора.
Как правило, подобные общества являются единственным официальным (эксклюзивным) дистрибьютором, осуществляющим деятельность по ввозу и реализации продукции под брендом материнской транснациональной корпорации на территории Российской Федерации.
Принимая во внимание статус эксклюзивного дистрибьютора Общества, можно сделать вывод, что дилеры Общества находятся в подчиненности, прямой зависимости от Общества в технологической цепочке перемещения товара под брендом материнской транснациональной корпорации на территории Российской Федерации.
Учитывая такую схему отношений с дилерами, а также вертикальный характер взаимодействия Общества со своими дилерами, необходимо проанализировать условие по обязыванию всех дилеров использовать мастер-сайт Общества для создания своих собственных интернет-сайтов в качестве «вертикального» соглашения.
В первую очередь отметим, что само по себе заключение лицензионного договора между продавцом и покупателем товара прямо названо допустимым в ч. 9 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) и не относящимся к запрещенным «вертикальным» соглашениям.
Учитывая это, проанализируем обязывание Обществом дилеров по необходимости заключения лицензионных договоров как неотъемлемое условие дальнейшего сотрудничества.
По смыслу п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции «вертикальное» соглашение — это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.
В пункте 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции указывается, что товар — это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
В абзаце 15 п. 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Р Ф 16 марта 2016 г.), отмечается, что под иным введением в гражданский оборот понимается не только продажа или обмен, но и предложение к продаже товара, демонстрация его на выставках и ярмарках. При этом перечень способов введения в гражданский оборот товаров с использованием результатов интеллектуальной деятельности не является исчерпывающим.
Учитывая, что Общество планирует обязывать дилеров использовать свой мастер-сайт посредством заключения с ними лицензионных договоров для создания, поддержки, обновления своих собственных интернет-сайтов, т. е. обеспечения стабильного, единообразного, однозначно идентифицируемого потребителями торгового облика своей дилерской сети, и не планирует предназначать лицензионные договоры для дальнейшей продажи дилерами таких лицензий на использование мастер-сайта, можно прийти к выводу, что в данном случае указанное соглашение «вертикальным» считаться не может, так как отсутствует сам предмет «вертикального» соглашения — товар, предназначенный специально для продажи или иного введения в оборот для дальнейшей реализации конечным потребителям.
Также отметим, что согласно п. 1 ст. 1235 Гражданского кодекса РФ по лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.
Там же установлено, что лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.
Таким образом, для минимизации рисков признания указанного соглашения «вертикальным» рекомендуется ограничить объем передаваемых по лицензионному договору прав пользования мастер-сайтом только «представительскими» функциями (например, такими, как реклама, презентация ассортимента продукции, указание доменного имени дилера, объявление о продаже).
Несмотря на отсутствие рисков признания указанного лицензионного соглашения «вертикальным», необходимо также проанализировать риск признания такого соглашения (или обязывания к его заключению) в качестве иного соглашения, ограничивающего конкуренцию между хозяйствующими субъектами (далее — иные запрещенные соглашения) (ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции).
Так, в указанной статье Закона под иными запрещенными соглашениями понимаются соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:
1) навязывает контрагенту условия договора, прямо не относящиеся к его предмету (согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован (лицензионный договор), и другие требования);
2) создает другим хозяйствующим субъектам препятствия доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (отказ хозяйствующим субъектам в заключении дилерских договоров без заключения лицензионного договора, а значит, и закрытие доступа на товарный рынок продукции Общества в своем регионе).
Однако при этом необходимо учитывать, что указанные действия могут признаваться иными запрещенными соглашениями лишь в случаях, если они приводят или реально могут привести к ограничению конкуренции.
Под признаками ограничения конкуренции понимаются (п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции):
Анализируя указанные признаки, можно прийти к выводу, что обязание дилеров использовать мастер-сайт Общества для создания и поддержки своих собственных интернет-сайтов с большой долей вероятности не повлечет за собой последствий в виде ограничения конкуренции.
В свою очередь, при отсутствии квалифицирующего признака — ограничения конкуренции — указанное ранее соглашение (или действия по его заключению) не могут быть признаны иным ограничивающим конкуренцию соглашением хозяйствующих субъектов.
Однако, учитывая консервативную политику антимонопольного органа, для полноты толкования указанных норм считаем необходимым глубже проанализировать применимую судебную практику.
Отметим, что был произведен поиск среди 500 судебных актов, из них было проанализировано более 100, однако полностью релевантная описываемой ситуации судебная практика отсутствует. Данный факт можно толковать, скорее, как положительный, свидетельствующий о том, что рассматриваемые фактические обстоятельства (модели взаимодействия «Общество—дилер») не вызывают споров и не рассматриваются как противоправные со стороны антимонопольных органов.
Так, в Постановлении Девятнадцатого ААС от 8 июля 2014 г. по делу № А35−31/2013 сделан вывод, что факт ограничения конкуренции (и вызываемых им последствий) должен быть доказан, зафиксирован и подтвержден в каждом конкретном случае, а соглашение не может быть признано иным ограничивающим конкуренцию соглашением только лишь в случае наличия «гипотетической» возможности ограничения конкуренции. Приведем некоторые выводы суда:
Как уже отмечалось, Общество планирует обязывать всех дилеров использовать мастер-сайт Общества для создания и поддержки своих собственных интернет-сайтов путем заключения возмездного лицензионного договора.
Как правило, подобные общества являются единственным официальным (эксклюзивным) дистрибьютором, осуществляющим деятельность по ввозу и реализации продукции под брендом материнской транснациональной корпорации на территории Российской Федерации.
Принимая во внимание статус эксклюзивного дистрибьютора Общества, можно сделать вывод, что дилеры Общества находятся в подчиненности, прямой зависимости от Общества в технологической цепочке перемещения товара под брендом материнской транснациональной корпорации на территории Российской Федерации.
Учитывая такую схему отношений с дилерами, а также вертикальный характер взаимодействия Общества со своими дилерами, необходимо проанализировать условие по обязыванию всех дилеров использовать мастер-сайт Общества для создания своих собственных интернет-сайтов в качестве «вертикального» соглашения.
В первую очередь отметим, что само по себе заключение лицензионного договора между продавцом и покупателем товара прямо названо допустимым в ч. 9 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) и не относящимся к запрещенным «вертикальным» соглашениям.
Учитывая это, проанализируем обязывание Обществом дилеров по необходимости заключения лицензионных договоров как неотъемлемое условие дальнейшего сотрудничества.
По смыслу п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции «вертикальное» соглашение — это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.
В пункте 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции указывается, что товар — это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
В абзаце 15 п. 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Р Ф 16 марта 2016 г.), отмечается, что под иным введением в гражданский оборот понимается не только продажа или обмен, но и предложение к продаже товара, демонстрация его на выставках и ярмарках. При этом перечень способов введения в гражданский оборот товаров с использованием результатов интеллектуальной деятельности не является исчерпывающим.
Учитывая, что Общество планирует обязывать дилеров использовать свой мастер-сайт посредством заключения с ними лицензионных договоров для создания, поддержки, обновления своих собственных интернет-сайтов, т. е. обеспечения стабильного, единообразного, однозначно идентифицируемого потребителями торгового облика своей дилерской сети, и не планирует предназначать лицензионные договоры для дальнейшей продажи дилерами таких лицензий на использование мастер-сайта, можно прийти к выводу, что в данном случае указанное соглашение «вертикальным» считаться не может, так как отсутствует сам предмет «вертикального» соглашения — товар, предназначенный специально для продажи или иного введения в оборот для дальнейшей реализации конечным потребителям.
Также отметим, что согласно п. 1 ст. 1235 Гражданского кодекса РФ по лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.
Там же установлено, что лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.
Таким образом, для минимизации рисков признания указанного соглашения «вертикальным» рекомендуется ограничить объем передаваемых по лицензионному договору прав пользования мастер-сайтом только «представительскими» функциями (например, такими, как реклама, презентация ассортимента продукции, указание доменного имени дилера, объявление о продаже).
Несмотря на отсутствие рисков признания указанного лицензионного соглашения «вертикальным», необходимо также проанализировать риск признания такого соглашения (или обязывания к его заключению) в качестве иного соглашения, ограничивающего конкуренцию между хозяйствующими субъектами (далее — иные запрещенные соглашения) (ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции).
Так, в указанной статье Закона под иными запрещенными соглашениями понимаются соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:
- о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);
- об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
- о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;
- об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.
1) навязывает контрагенту условия договора, прямо не относящиеся к его предмету (согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован (лицензионный договор), и другие требования);
2) создает другим хозяйствующим субъектам препятствия доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (отказ хозяйствующим субъектам в заключении дилерских договоров без заключения лицензионного договора, а значит, и закрытие доступа на товарный рынок продукции Общества в своем регионе).
Однако при этом необходимо учитывать, что указанные действия могут признаваться иными запрещенными соглашениями лишь в случаях, если они приводят или реально могут привести к ограничению конкуренции.
Под признаками ограничения конкуренции понимаются (п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции):
- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;
- рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;
- отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;
- определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;
- иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Анализируя указанные признаки, можно прийти к выводу, что обязание дилеров использовать мастер-сайт Общества для создания и поддержки своих собственных интернет-сайтов с большой долей вероятности не повлечет за собой последствий в виде ограничения конкуренции.
В свою очередь, при отсутствии квалифицирующего признака — ограничения конкуренции — указанное ранее соглашение (или действия по его заключению) не могут быть признаны иным ограничивающим конкуренцию соглашением хозяйствующих субъектов.
Однако, учитывая консервативную политику антимонопольного органа, для полноты толкования указанных норм считаем необходимым глубже проанализировать применимую судебную практику.
Отметим, что был произведен поиск среди 500 судебных актов, из них было проанализировано более 100, однако полностью релевантная описываемой ситуации судебная практика отсутствует. Данный факт можно толковать, скорее, как положительный, свидетельствующий о том, что рассматриваемые фактические обстоятельства (модели взаимодействия «Общество—дилер») не вызывают споров и не рассматриваются как противоправные со стороны антимонопольных органов.
Так, в Постановлении Девятнадцатого ААС от 8 июля 2014 г. по делу № А35−31/2013 сделан вывод, что факт ограничения конкуренции (и вызываемых им последствий) должен быть доказан, зафиксирован и подтвержден в каждом конкретном случае, а соглашение не может быть признано иным ограничивающим конкуренцию соглашением только лишь в случае наличия «гипотетической» возможности ограничения конкуренции. Приведем некоторые выводы суда:
- в материалы дела не представлено доказательств, что другим страховым организациям были созданы препятствия доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;
- в материалы дела не представлено доказательств, позволяющих однозначно утверждать, что реализация указанного соглашения приводит или может привести к ограничению конкуренции, к навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;
- ООО «Автоцентр „Черноземье“» разъяснило С. Н. Зининой, что она вправе воспользоваться услугами любой страховой компании за пределами автосалона, но в ООО «Автоцентр „Черноземье“» выбор ее ограничен только теми, которые состоят в договорных отношениях с автосалоном (имеются представители) и соответствуют требованиям Банка. При этом ООО «Автоцентр „Черноземье“» указывает в письме на право С. Н. Зининой как клиента обратиться в любую страховую компанию по своему усмотрению. Данное обстоятельство подтверждает, что автодилер предоставляет своим клиентам возможность страховать приобретаемые в кредит транспортные средства как в страховых компаниях, с которыми сотрудничает автосалон, так и в любых других страховых компаниях;
- вывод антимонопольного органа, что ООО «Автоцентр „Черноземье“» препятствует клиентам в заключении договоров страхования с другими страховыми компаниями, в том числе влияет на выбор потенциальных заемщиков посредством отказа в предоставлении документации о транспортном средстве (паспорта ТС), позволяющей рассчитать размер страховых премий, которая находится непосредственно у сотрудников автодилера и выдается клиенту после заключения кредитного договора, договора страхования, договора купли-продажи ТС, является необоснованным и не подтвержденным материалами дела;
- сведений о фактах отказа ООО «Автоцентр „Черноземье“» в предоставлении клиентам документации о транспортном средстве суду не представлено, наличие «гипотетической» возможности ООО «Автоцентр „Черноземье“» препятствовать клиентам в заключении договоров страхования с другими страховыми компаниями, в том числе влиять на выбор потенциальных заемщиков посредством отказа в предоставлении указанной документации, не подтверждено, в связи с чем указанный вывод УФАС по Курской области необоснован.
Вознаграждение, взимаемое с дилеров
Теперь рассмотрим, будет ли влиять на сделанный ранее вывод размер взимаемого с дилеров вознаграждения (например, если оно будет выше рыночного или разным для разных дилеров).
Вознаграждение Общества по лицензионному договору выше рыночного. С формальной точки зрения такое условие лицензионного договора соответствует понятию иного запрещенного соглашения, указанного в п. 1 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Так, в приведенной норме указано, что запрещенными являются соглашения, приводящие к навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него (а цену выше рыночной тяжело квалифицировать как «выгодную» для контрагента) и одновременно ограничивающих конкуренцию.
Признаки ограничения конкуренции закреплены в ст. 4 Закона о защите конкуренции (открытый перечень) и были приведены ранее.
На наш взгляд, «нерыночное» увеличение (установление) цены вознаграждения Общества по лицензионному договору потенциально может привести к такому признаку ограничения конкуренции, как рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке.
Понятие «общие условия обращения товаров на товарном рынке» не раскрывается в Законе о защите конкуренции. Такие условия являются оценочными, определяются судебной практикой и практикой антимонопольных органов. Учитывая отсутствие четкого определения, а также консервативную политику антимонопольного органа, можно с большой вероятностью утверждать, что при толковании данного положения будет учитываться только общий негативный эффект, который спорное условие может оказывать на работу Общества с дилерами.
Одновременно с этим важно понимать, что для применения запрета, предусмотренного ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, установление соответствующего факта ограничения конкуренции (возможности наступления таких последствий) должно являться именно следствием заключения соглашения, а не стечением иных, не связанных с соглашением обстоятельств, что должно быть проанализировано в каждом конкретном случае.
Отметим, что каждый объект интеллектуальной собственности уникален и определение «рыночности» или завышенности цены вознаграждения по лицензионным соглашениям является достаточно затруднительным и неоднозначным для квалификации именно антимонопольных нарушений.
Иными словами, если мастер-сайт Общества будет обладать преимуществами для дилеров или потребителей (в качестве комплексного объекта интеллектуальной собственности, удобного в использовании для дилерской работы и продвижения марки/продукции/услуг, предлагающего выгодные для дилера решения), сопоставимыми с его «завышенной» ценой, то квалификация условия о цене как нарушающего Закон о защите конкуренции будет снижаться.
Размер взимаемого вознаграждения Общества по лицензионному договору разный для разных дилеров. С формальной точки зрения существует высокая вероятность, что такое условие может быть признано нарушающим п. 2 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции (соглашение является запрещенным, если его условиями устанавливается экономически, технологически и иным образом не обоснованная цена на один и тот же товар).
Но вместе с тем следует принимать во внимание, что установление разных цен для разных дилеров может быть обусловлено присвоением им со стороны Общества разных категорий (в соответствии с единой для всех дилерской политикой).
При условии, что Общество комплексно подходит к квалификации дилеров (учитывая множество самых разноплановых параметров) и публикует единую для всех систему оценки и присвоения каждому дилеру определенной категории, однозначно заявлять, что такая дифференциация цен будет являться антиконкурентной, нельзя.
Кроме того, как уже указывалось, для признания соглашения иным запрещенным (ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции) необходимо четко определить последствие от реализации такого соглашения в виде ограничения конкуренции. В данном случае с учетом общего характера описанной ситуации таких последствий выявить возможности нет.
Резюмируя сказанное, при установлении разного размера лицензионного вознаграждения для разных дилеров Обществу рекомендуется каждый раз тщательно обосновывать устанавливаемый размер цены, ее увеличение или уменьшение с учетом и раскрытием всех факторов, повлиявших на ее конечный размер.
Теперь рассмотрим, будет ли влиять на сделанный ранее вывод размер взимаемого с дилеров вознаграждения (например, если оно будет выше рыночного или разным для разных дилеров).
Вознаграждение Общества по лицензионному договору выше рыночного. С формальной точки зрения такое условие лицензионного договора соответствует понятию иного запрещенного соглашения, указанного в п. 1 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Так, в приведенной норме указано, что запрещенными являются соглашения, приводящие к навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него (а цену выше рыночной тяжело квалифицировать как «выгодную» для контрагента) и одновременно ограничивающих конкуренцию.
Признаки ограничения конкуренции закреплены в ст. 4 Закона о защите конкуренции (открытый перечень) и были приведены ранее.
На наш взгляд, «нерыночное» увеличение (установление) цены вознаграждения Общества по лицензионному договору потенциально может привести к такому признаку ограничения конкуренции, как рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке.
Понятие «общие условия обращения товаров на товарном рынке» не раскрывается в Законе о защите конкуренции. Такие условия являются оценочными, определяются судебной практикой и практикой антимонопольных органов. Учитывая отсутствие четкого определения, а также консервативную политику антимонопольного органа, можно с большой вероятностью утверждать, что при толковании данного положения будет учитываться только общий негативный эффект, который спорное условие может оказывать на работу Общества с дилерами.
Одновременно с этим важно понимать, что для применения запрета, предусмотренного ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, установление соответствующего факта ограничения конкуренции (возможности наступления таких последствий) должно являться именно следствием заключения соглашения, а не стечением иных, не связанных с соглашением обстоятельств, что должно быть проанализировано в каждом конкретном случае.
Отметим, что каждый объект интеллектуальной собственности уникален и определение «рыночности» или завышенности цены вознаграждения по лицензионным соглашениям является достаточно затруднительным и неоднозначным для квалификации именно антимонопольных нарушений.
Иными словами, если мастер-сайт Общества будет обладать преимуществами для дилеров или потребителей (в качестве комплексного объекта интеллектуальной собственности, удобного в использовании для дилерской работы и продвижения марки/продукции/услуг, предлагающего выгодные для дилера решения), сопоставимыми с его «завышенной» ценой, то квалификация условия о цене как нарушающего Закон о защите конкуренции будет снижаться.
Размер взимаемого вознаграждения Общества по лицензионному договору разный для разных дилеров. С формальной точки зрения существует высокая вероятность, что такое условие может быть признано нарушающим п. 2 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции (соглашение является запрещенным, если его условиями устанавливается экономически, технологически и иным образом не обоснованная цена на один и тот же товар).
Но вместе с тем следует принимать во внимание, что установление разных цен для разных дилеров может быть обусловлено присвоением им со стороны Общества разных категорий (в соответствии с единой для всех дилерской политикой).
При условии, что Общество комплексно подходит к квалификации дилеров (учитывая множество самых разноплановых параметров) и публикует единую для всех систему оценки и присвоения каждому дилеру определенной категории, однозначно заявлять, что такая дифференциация цен будет являться антиконкурентной, нельзя.
Кроме того, как уже указывалось, для признания соглашения иным запрещенным (ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции) необходимо четко определить последствие от реализации такого соглашения в виде ограничения конкуренции. В данном случае с учетом общего характера описанной ситуации таких последствий выявить возможности нет.
Резюмируя сказанное, при установлении разного размера лицензионного вознаграждения для разных дилеров Обществу рекомендуется каждый раз тщательно обосновывать устанавливаемый размер цены, ее увеличение или уменьшение с учетом и раскрытием всех факторов, повлиявших на ее конечный размер.
Эффективность сайта в соответствующем регионе
В рассматриваемой ситуации исходим из того, что мастер-сайт Общества будет использоваться дилерами главным образом в рекламных, идентификационных, представительских, иных маркетинговых активностях и являться частью единой информационной политики Общества (наряду с дилерской, кредитной и иными политиками).
Учитывая это, а также значительный уровень развития интернет-торговли (в первую очередь использования сайта как виртуальной «витрины»), данный вопрос представляется малозначительным для квалификации соглашений как противоречащих антимонопольному законодательству.
В рассматриваемой ситуации исходим из того, что мастер-сайт Общества будет использоваться дилерами главным образом в рекламных, идентификационных, представительских, иных маркетинговых активностях и являться частью единой информационной политики Общества (наряду с дилерской, кредитной и иными политиками).
Учитывая это, а также значительный уровень развития интернет-торговли (в первую очередь использования сайта как виртуальной «витрины»), данный вопрос представляется малозначительным для квалификации соглашений как противоречащих антимонопольному законодательству.
Расторжение дилерского договора
По нашему мнению, расторжение дилерского договора, мотивированное отказом от заключения лицензионного договора, может быть признано нарушающим запрет на навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован), установленный в п. 1 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Отдельно отметим, что Законом о защите конкуренции детально не урегулированы вопросы расторжения уже заключенных, функционирующих договоров, поэтому запрет, установленный в п. 1 ч. 4 ст. 11 данного Закона, можно толковать расширительно, т. е. применять его не только к заключению, но и к расторжению договоров.
Расширительному толкованию эта норма подвергается еще и потому, что поскольку уже существующие дилерские договоры будут перезаключаться (вноситься изменения) путем подписания дополнительных соглашений к таким договорам, то с формальной точки зрения п. 1 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции подходит под рассматриваемую ситуацию полностью.
Как уже отмечалось, для признания такого «расторжения» договора иным запрещенным соглашением необходимы последствия в виде ограничения конкуренции. На наш взгляд, здесь может быть обнаружен такой признак ограничения конкуренции, как сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.
К такому выводу можно прийти, в частности, учитывая фактическую политику, проводимую в отношении дилеров, выражающуюся в принципе «один регион — один дилер» (данные с официального интернет-сайта Общества).
Учитывая это, предварительно можно сказать, что расторжение дилерских договоров с дилерами, отказавшимися подписать лицензионный договор, может привести к значительному сокращению хозяйствующих субъектов на товарном рынке рекреационной техники (как бренда Общества, так и иных производителей) в зависимости от конкретного региона.
Однако нельзя однозначно свидетельствовать об отрицательности всех сделанных выводов для Общества ввиду следующего. По правилам ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции помимо прочих могут быть признаны допустимыми соглашения, предусмотренные ч. 4 ст. 11 данного Закона, если такими соглашениями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений, а также если их результатом является или может являться в том числе получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.
Таким образом, резюмируя все сказанное, учитывая положительный рыночный эффект от использования дилерами единого мастер-сайта Общества как для дилеров, так и для конечных потребителей, Обществу рекомендуется принимать решение о введении рассматриваемых в статье условий с учетом всех положительных и отрицательных рыночных факторов в каждом отдельном случае.
По нашему мнению, расторжение дилерского договора, мотивированное отказом от заключения лицензионного договора, может быть признано нарушающим запрет на навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован), установленный в п. 1 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Отдельно отметим, что Законом о защите конкуренции детально не урегулированы вопросы расторжения уже заключенных, функционирующих договоров, поэтому запрет, установленный в п. 1 ч. 4 ст. 11 данного Закона, можно толковать расширительно, т. е. применять его не только к заключению, но и к расторжению договоров.
Расширительному толкованию эта норма подвергается еще и потому, что поскольку уже существующие дилерские договоры будут перезаключаться (вноситься изменения) путем подписания дополнительных соглашений к таким договорам, то с формальной точки зрения п. 1 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции подходит под рассматриваемую ситуацию полностью.
Как уже отмечалось, для признания такого «расторжения» договора иным запрещенным соглашением необходимы последствия в виде ограничения конкуренции. На наш взгляд, здесь может быть обнаружен такой признак ограничения конкуренции, как сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.
К такому выводу можно прийти, в частности, учитывая фактическую политику, проводимую в отношении дилеров, выражающуюся в принципе «один регион — один дилер» (данные с официального интернет-сайта Общества).
Учитывая это, предварительно можно сказать, что расторжение дилерских договоров с дилерами, отказавшимися подписать лицензионный договор, может привести к значительному сокращению хозяйствующих субъектов на товарном рынке рекреационной техники (как бренда Общества, так и иных производителей) в зависимости от конкретного региона.
Однако нельзя однозначно свидетельствовать об отрицательности всех сделанных выводов для Общества ввиду следующего. По правилам ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции помимо прочих могут быть признаны допустимыми соглашения, предусмотренные ч. 4 ст. 11 данного Закона, если такими соглашениями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений, а также если их результатом является или может являться в том числе получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.
Таким образом, резюмируя все сказанное, учитывая положительный рыночный эффект от использования дилерами единого мастер-сайта Общества как для дилеров, так и для конечных потребителей, Обществу рекомендуется принимать решение о введении рассматриваемых в статье условий с учетом всех положительных и отрицательных рыночных факторов в каждом отдельном случае.
Статья подготовлена:
В.О. Донаева
юрист «ФБК Право»
С.С. Ермоленко
руководитель антимонопольной практики «ФБК Право», канд. юрид. наук